Nuevos matrimonios y nuevos
hijos: modelos familiares para el siglo XXI. La familia es un concepto cultural, sociológico e incluso
ético, de ahí que lo que deba considerarse como tal es una realidad cambiante,
ésta en la actualidad tiene una estructura plural (Inmaculada Barral)
Fuente: http://www.ahige.org/texto_arti.php?wcodigo=50078
Subió a conferencia el 29 de julio
del 2005
NUEVOS
MATRIMONIOS Y NUEVOS HIJOS: MODELOS FAMILIARES PARA EL SIGLO XXI
Por: Inmaculada Barral
ALGUNAS PAREJAS de hecho rechazan la unión formal como un
acto de libertad y otras se casan al
tener hijos...
La familia es un concepto cultural, sociológico e incluso ético, de ahí que lo
que deba considerarse como tal es una realidad cambiante. Estar casado o
convivir con alguien son situaciones individuales con una indudable dimensión
pública porque estructuran la convivencia afectiva. Ésta, a su vez, se vincula
a la cualidad de ser padre-madre o hijo de alguien y ese núcleo es percibido
socialmente como "familia". Hoy, estos modelos no dependen sólo de la
referencia clara al modelo heterosexual y al matrimonio; ni de realidades
biológicas en el caso de la filiación. La familia del siglo XXI tiene una
estructura plural.
El interés más digno de protección es siempre el de los hijos menores de edad
que el Estado debe tutelar. Es una conquista reciente el principio de igualdad
de los hijos, hayan nacido dentro o fuera de una unión conyugal, de forma que
su protección hoy ya no deriva del matrimonio de los padres. Además, las
técnicas de reproducción asistida han cuestionado el concepto de padres biológicos
y este fenómeno creará relaciones paterno-filiales distintas e incluso
paralelas. Por otro lado, estamos asistiendo a un auge de las adopciones como
modo de crear un núcleo familiar ante la imposibilidad de tener hijos. El
descenso de la natalidad en los países más desarrollados ha abierto la puerta a
la adopción internacional que se ve como una empresa cuasi filantrópica; sin
embargo, los casos de dudosa legalidad en el procedimiento tienden a
multiplicarse y evidencian las limitaciones del derecho como fenómeno nacional.
En cambio, las relaciones entre los miembros de la pareja constituyen un ámbito
esencial de libertad civil e incluso tienden a la autorregulación.
Tradicionalmente, la familia se basaba en el matrimonio entendido como unión de
hombre y mujer, pero en la actualidad existen núcleos familiares fuera del
matrimonio. En primer lugar, por la existencia de los hogares monoparentales
surgidos de situaciones de crisis matrimonial o por la decisión voluntaria de
sus miembros. En segundo lugar, por la organización de formas de convivencia
afectiva fuera del matrimonio, en especial, las parejas no casadas
heterosexuales, como expresión del derecho a no casarse y las uniones de
homosexuales que cuestionan el propio concepto de matrimonio.
Todos estos tipos sociales de familia coexisten y, en una sociedad abierta, la
ley debe proteger sus derechos y encauzar sus aspiraciones de acuerdo con la
conciencia social y es indudable que ello plantea interesantes retos de futuro.
El primero de los retos afecta a la propia institución del matrimonio. En
nuestro entorno cultural, el matrimonio se inspira en los principios de
monogamia y exogamia. En España, el matrimonio no es indisoluble pues existe el
divorcio desde 1981, como ya en todos los países de
En nuestro país, el matrimonio puede contraerse en forma religiosa o
civilmente, pero ambos generan los mismos efectos. Es innegable que el
matrimonio comporta consecuencias económicas porque crea un régimen de bienes
para la pareja y porque el hecho de estar casado confiere el derecho a suceder
en caso de muerte del cónyuge, pero está por decidir cuál es la estructura
económica que más conviene al matrimonio si la comunidad absoluta o la total
separación de sus bienes.
En cualquier caso, los problemas suelen plantearse siempre en las situaciones
de crisis con independencia del sistema adoptado. La separación o el divorcio
ponen sobre la mesa una serie de cuestiones que hasta este momento el acuerdo
de la pareja solucionaba de forma privada. Es en las situaciones de crisis
donde se evidencian los complicados intereses en juego. Así, por ejemplo, es
discutible hasta qué punto debe concederse a uno de los cónyuges una pensión
compensatoria por el cambio de situación económica que la ruptura del
matrimonio supone. O bien por qué el padre suele encontrarse en desventaja ante
la solicitud de la guarda de los hijos.
El segundo reto que se plantea es el de la regulación de la pareja de hecho. No
puede abordarse globalmente este tema porque existe una gran diferencia entre
las uniones heterosexuales, que pudiendo optar por el matrimonio no lo hacen, y
las homosexuales cuya principal reivindicación es cómo dar forma pública a su
unión afectiva, es decir, cómo presentarse socialmente como matrimonio. Es por
ello un error intentar darles una solución única.
En nuestra sociedad, las uniones heterosexuales involuntarias que no pueden
casarse por motivos sociológicos son las menos. En
cambio, el rechazo al matrimonio se ve como un acto de libertad en lo que se ha
dado en llamar cohabitantes ideológicos y también abunda la consideración de la
pareja de hecho como etapa transitoria previa al matrimonio que suele acabar
con el nacimiento de los hijos. Por este motivo, la regulación debe ser muy
poco invasiva respetando que las partes organicen sus
intereses como crean conveniente. Si lo que preocupa son las situaciones en las
que pueda aflorar la injusticia quizás lo que deberíamos pensar es si es
preciso que el estatuto matrimonial comporte tantas diferencias con relación a
los no casados. En cualquier caso, el problema definitivo es el de la
constancia de la unión cuando se prescinde de un acto formal de inicio de la
convivencia y a esta necesidad responden los registros municipales que, a lo
sumo, acreditan la existencia de una unión afectiva, como también un simple
certificado de empadronamiento.
El tema es complejo y en el conjunto del Estado todavía no se ha abordado
aunque se suceden las iniciativas parlamentarias sin éxito. Existe una norma
sobre este tipo de uniones en Cataluña que ha optado por crear un estatuto para
la pareja heterosexual no casada muy similar al del matrimonio. Su finalidad
básica es la protección del conviviente más débil al final de la unión que, si
bien es loable, crea una especie de estatuto matrimonial devaluado -no concede
derechos sucesorios, por ejemplo- y presenta el grave inconveniente de
prescindir de la voluntad de sus miembros ya que se aplica a cualquier pareja
con hijos o que lleve viviendo en común más de dos años. Otras comunidades
autónomas -como Aragón, Navarra y Valencia- han regulado también esta cuestión
con alcance dispar y en Baleares existe un proyecto de
ley.
El último reto, pero quizás el más importante, es el de afrontar la regulación
de las uniones homosexuales atendiendo a su especificidad. Pioneros en esta
tarea fueron los países nórdicos -Dinamarca en 1984 y tras ella, Suecia,
Noruega e Islandia- que regularon una convivencia inscrita para las parejas del
mismo sexo. A pesar de lo que a menudo se cree, este tipo de uniones no supone
un matrimonio entre homosexuales sino una forma paralela de dar publicidad a su
unión que genera un estatuto particular para sus miembros. En esta línea se
mueve también la ley catalana de uniones estables cuando regula las uniones
homosexuales, aunque su régimen dista mucho del concedido a los cónyuges.
Igualmente, la ley alemana que entrará en vigor en agosto los considera como
pareja de hecho asimilada a la heterosexual. Sin embargo, el verdadero tema de
debate es si cabe utilizar el matrimonio para dar cauce a este tipo de unión y
este tema es, antes que nada, un problema de dimensión social y política. Así,
Holanda es el único país que permite el matrimonio entre parejas del mismo
sexo, aunque sin extender sus efectos con relación a los hijos: se es cónyuge
pero no padre o madre. En una dirección diametralmente opuesta, una ley federal
en EE.UU. determina que el matrimonio es necesariamente la unión de hombre y
mujer. En realidad, esta cuestión enlaza con la del derecho a casarse de los
transexuales.
Otro problema de las uniones homosexuales es la posibilidad de adoptar de forma
conjunta un hijo. El tema se plantea como un derecho de los adoptantes y es uno
de los exponentes de la potenciación del individuo en el seno de la familia: no
se trata de la protección al hijo adoptado sino del derecho a ser padre o madre
adoptivo. La ley navarra de parejas no casadas permite
la adopción conjunta, cosa que incluye a los homosexuales, aunque esta norma ha
sido impugnada ante el Tribunal Constitucional. Nuevamente Holanda marca la
pauta al admitirla sin restricciones y abunda más en la configuración de nuevos
patrones para las relaciones paterno-filiales, de la misma forma que para la
convivencia afectiva.
Finalmente, la realidad social plantea núcleos convivenciales en los que no
existe una relación de afectividad, sino que se basan en vínculos de
solidaridad -como las personas mayores que comparten hogar-, a los que atiende
la ley catalana de situaciones convivenciales de
ayuda mutua o la ley de acogimiento de personas mayores. En ellas se plantea la
protección del bienestar del individuo fuera del entorno familiar y, a su vez,
plantea otro de los cambios de la familia del siglo XXI: la dejación de
funciones que tradicionalmente tenía atribuidas a favor del Estado o de
fórmulas de solidaridad no familiar. En definitiva, afloran nuevos modelos
familiares que cuestionan la estructura y las funciones de la familia tradicional.
I. BARRAL, profesora titular de Derecho Civil. Universidad de Barcelona